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Mars 2008

CONTENTIEUX - ARBITRAGE - MEDIATION

Précisions sur les conditions de l'action en concurrence déloyale

DIFFICULTES & RETOURNEMENT

Conditions d'ouverture de la procédure de sauvegarde : quelques précisions

Les News juridiques

Extraites des Brèves de Lamy Lexel

Mars 2008

DROIT DES SOCIETES

Augmentation de capital réservée aux salariés dans les Sociétés par Actions Simplifiées (SAS)

Aux termes de l'article L. 225-129-6 alinéa 2 du Code de Commerce, tous les trois ans, une assemblée générale extraordinaire des actionnaires de société anonyme (SA) doit être réunie pour se prononcer sur un projet d'augmentation de capital réservée aux salariés (l’assemblée générale reste bien entendu libre de rejeter la résolution concernée) si, au vu du rapport de gestion du conseil d’administration (ou du directoire), les actions détenues par le personnel salarié (et faisant l’objet d’une gestion collective) représentent moins de 3% du capital social.

En effet, l’article L. 225-102 du Code de Commerce prévoit que le rapport de gestion annuel du conseil d’administration (ou du directoire) doit préciser la participation des salariés au capital de la société à la date de clôture de l’exercice écoulé.

Les SAS n’étant pas tenues de présenter chaque année aux associés un état de la participation des salariés, se posait donc la question de savoir si l’obligation triennale de soumettre à l’assemblée générale extraordinaire des associés un projet d’augmentation de capital réservée aux salariés, était ou non applicable à la SAS.

La majorité de la doctrine et des praticiens avaient apporté une réponse négative.

Le Garde des Sceaux, quant à lui, avait répondu par l’affirmative dans une réponse ministérielle de 2004. Se fondant sur cette position, la CNCC avait estimé que « par prudence et dans l’attente de l’interprétation souveraine des tribunaux, il convenait de retenir la position exprimée dans la réponse ministérielle ».

Contre toute attente, le Garde des Sceaux, dans une nouvelle réponse ministérielle, confirme sa position exprimée en 2004 (Rép. Zochetto : Sénat - 3 janvier 2008 - n°00059).

La doctrine majoritaire reste critique face à cette position.

En outre, il convient de rappeler qu'aux termes de l'article L. 225-149-3 du Code de Commerce, l'inobservation des dispositions de l'article L. 225-129-6 du Code de Commerce peut seulement donner lieu à une injonction de faire.

Régularisation du défaut d'autorisation d'une convention réglementée dans une société anonyme (SA)

Dans les SA, les conventions réglementées sont soumises à un double contrôle, celui du conseil d'administration en premier lieu et celui de l'assemblée générale en second lieu.

L’article L. 225-38 du Code de Commerce dispose que :

" Toute convention intervenant directement ou par personne interposée entre la société et son directeur général, l'un de ses directeurs généraux délégués, l'un de ses administrateurs, l'un de ses actionnaires disposant d'une fraction des droits de vote supérieure à 10%, ou, s'il s'agit d'une société actionnaire, la société la contrôlant au sens de l'article L. 233-3, doit être soumise à l'autorisation préalable du conseil d'administration.

Il en est de même des conventions auxquelles une des personnes visées à l'alinéa précédent est indirectement intéressée.

Sont également soumises à autorisation préalable les conventions intervenant entre la société et une entreprise, si le directeur général, l'un des directeurs généraux délégués ou l'un des administrateurs de la société, est propriétaire, associé indéfiniment responsable, gérant, administrateur, membre du conseil de surveillance ou, de façon générale, dirigeant de cette entreprise. "

Par ailleurs, les articles L. 225-40 à L. 225-42 du Code de Commerce prévoient ensuite une autorisation supplémentaire de la part de l'assemblée générale des actionnaires.

En l’espèce, un bail commercial conclu entre une société et son président du conseil d’administration n’avait pas été soumis à l’autorisation préalable du conseil d’administration.

Aux termes de l'article L. 225-42 du Code de Commerce, ce cas de nullité peut être couvert " par un vote de l'assemblée générale sur rapport spécial du commissaire aux comptes exposant les circonstances en raison desquelles la procédure d'autorisation n'a pas été suivie".

En l'espèce, l'assemblée générale avait approuvé, à l'unanimité, la convention mais le rapport spécial du commissaire aux comptes de la société mentionnait seulement la nature de la convention réglementée non autorisée et les conséquences financières de cette convention pour la société, sans expliciter les raisons de la non application de la procédure d'autorisation préalable.

Dans un arrêt en date du 20 novembre 2007, la chambre commerciale de la Cour de Cassation a donc logiquement considéré que l'assemblée générale n'avait pu valablement ratifier la convention réglementée au motif que le rapport spécial du commissaire aux comptes n'exposait pas les circonstances en raison desquelles la procédure d'autorisation préalable n'avait pas été suivie.